對不屬于法定必須招標的項目實施招標，內定中標人仍屬無效
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發布時間：2023年05月22日
招投標是我國招標投標法規定的，由招標人向特定或不特定主體招募投標人，按照既定的評標標準選擇中標人訂立合同的法定過程。按照招標人招募投標人的方式不同，招標可分為公開招標或邀請招標。公開招標就是對社會不特定的主體發出招標公告募集投標人，邀請招標是向特定潛在投標人提出邀請以募集投標人。但不論公開招標還是邀請招標，招標投標法對招投標過程都有強制性規定：包括招標、投標、評標，確定中標人發中標通知書，以及根據中標通知書簽訂合同等。因為招投標屬于法定的多方主體競爭訂立合同機會的流程，不管是公開招標還是邀請招標，法律都禁止串通投標：招標投標法第53條規定，投標人互相串通投標，或者投標人與招標人串通投標的，中標無效。因此，招標投標法是強行法，招標投標流程是一種法定強制流程。根據我國招標投標法的規定，并非所有工程項目都需要以招投標方式訂立合同，法律只是規定部分特殊項目必須招投標，如使用政府資金的項目或重大基礎項目等。對于未列入必須招投標名單的項目種類，法律并沒有要求當事人必須招標，當事人可以采取非招標的如自由磋商等方式來簽訂合同。但是一部分企業單位，因為自身管理等要求，對于本單位不屬于法律規定必須招投標的項目，仍然采取招投標的方式締約。但在這種過程中，招標人和投標人往往沒有認真貫徹招標投標法的規定，特別是選定中標人，不按照規范進行評標，采取內定意向單位中標完成招標程序，這違反了招標投標法的規定：雖然有關項目并不屬于必須招投標的項目，但是內定意向單位中標仍屬于串通投標，仍然會導致合同無效的法律后果。對于非必須招投標的項目，招標人未遵照招標投標法關于禁止串標的規定，違反公正、公平、公開原則，最終簽訂合同無效的法律規范，已有貫徹的司法案例規。最高人民法院（2021）最高法民中1053號案件中，上訴人甘肅建投公司和被上訴人蘭州天寶公司對甘肅省高級人民法院（2019）甘民初29號民事判決中確認合同雙方違反招標投標法規定，導致雙方建設工程施工合同無效的判決均不服，均向最高人民法院提出，認為涉案的工程項目蘭州天寶時代廣場項目是民營企業自籌資金開發的商業綜合體，不屬于國家必須進行強制招標的范圍，所以甘肅省高級人民法院認為根據該招標結果確定的中標建設施工合同無效沒有法律依據。最高人民法院認為，無論是必須招標項目還是非必須招投標的項目，一旦確定采用招投標方式訂立合同，即應當受到招標投標法的約束，即要通過法律規制招標投標行為，以維護建設工程領域的招投標秩序，否則將導致招投標規則空設，損害其他投標人的合法權益。在本案中，雖然雙方當事人均主張涉案建設工程施工合同有效，而且項目也不屬于必須招標的項目，但是雙方當事人在招投標前已經就涉案工程施工達成一致，并由甘肅建投公司提前進場施工，后續招標投標活動僅為履行手續，存在事實上的串通招投標行為，根據《中華人民共和國招標投標法》第53條規定，投標人互相串通投標或與招標人互相串通投標的中標無效，涉案中標無效，那么依據該中標所建的建設工程施工合同是同一法律關系也屬無效。1.招投標的實施屬于法定的強制程序，一經選定招投標訂立合同就應當遵照法定要求實施。招投標項目雖然分為必須招標的項目和非必須招標的項目，但是招投標的過程本身是一種法律強制，因此即便是對非必須招標的項目，一旦采取招標的方式去實施，就必須遵照招標投標法的強制要求實施有關程序，招投標的過程屬于法定強制。2.對招投標實施過程的強制是一個公共法律秩序問題，涉及市場競爭秩序，以及潛在投標人公平權益，并非簡單的招標人與中標人之間合同自治。因為招投標本身是多方公平競爭性締約的過程，在這個過程中所涉及的關系就不單是中標人與投標人之間的合同關系，而是市場條件下多方競爭性締約關系。不管是必須招標項目，還是非必須招標項目，如果說允許招標人內定中標人，就事實上損害了其他潛在投標人的合法權益，也損害了招投標的社會信用。因此，即便是非必須招標的項目，一旦選擇了招投標，就必須按照招標投標法強制程序實施。3.民事活動中，要對強行法和任意法做準確判斷。所謂強行法就是民事法律強制當事人必須遵照實施的規范，所謂任意法就是當事人可以自由選擇的不執行民事法律規范。強行法和任意法都是民事法律規范，并不涉及政府行政權力的運用，但是強行法要求當事人必須進行遵守，如果不遵守就可能造成無效或推定不利的法律后果。所以，在民事過程中所涉及民事法律規范，律師要對強行法與任意法進行明確的辨析：對于任意法，可以根據事情的便利或者當事人的實際情況，靈活地運用和選擇，對于強行法，則應當指導當事人嚴格貫徹執行，貫徹法律秩序要求，以避免造成對當事人不利的法律后果。
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本文轉自：招標采購那些事兒（微信公眾號）
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